موقع قوانين السودان على الأنترنيت

قضية طلاق للعقم ـ مجلة 2008

المبادئ:
قانـون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م - تعريف العيب أو المرض بالوصف – مداه –

العقم – طلب التطليق بسببه – الحكمة منه.

إن خيار المشرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم دلالة على أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعني به كل مرض أو عيب مستحكم يفوت به مقصود الزواج أو يتنافى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل. 
العقم يدخل في نطاق العيوب التي يجوز للزوجة طلب التطليق بسببها لكون العقم مرضاً مستحكماً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج.

الحكم:
القضاة:

صاحب الفضيلة الشيخ/ محمد إبراهيم محمد حامد      قاضي المحكمة العليا     رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ/ د.إبراهيم أحمـد عثمان           قاضي المحكمة العليا     عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ محمـد أبوزيـد عثمان              قاضي المحكمة العليا     عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ جعفرصالح محمد أحمـد           قاضي المحكمة العليا     عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ يوسف جادكريم محمـد           قاضي المحكمة العليا     عضواً

 رأي مخالف:

علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب لذلك لا يعتبر العقم سبباً للتطليق.

 الحكــم:

 القاضي: جعفر صالح محمد أحمد

التاريخ: 20/3/2008م

 تتحصل الوقائع الجوهرية الثابتة وبالقدر اللازم للنظر في طلب المراجعة والفصل فيه ، في أن طرفي النزاع قد تم عقد قرانهما في عام 1996م ، وظلا يقيمان معاً بالمملكة العربية السعودية زهاء عشر سنوات ، يمارسان خلالها حياتهما الزوجية على النحو المعتاد ، إلا أنهما لم يرزقا بنعمة الولد . وتأسيساً على الواقـع المشار إليه ، أقامت الزوجـة الدعوى رقم/363/ق/2006م ، أمام محكمة الخرطوم الشرعية في مواجهة الزوج . بطلب التطليق للعقم ، لأنها ترغب في الإنجاب . وبتداول النظر في الدعوى على النحو المبين بالمحضر ، كان الرد على الدعـوى بإنكار العقم ، والدفع بأن عـدم الإنجاب لا يعتبر ضرراً يوجب التطليق ، وقد أشـار إلـى السابقة القضائية رقم/42/1984م التي تضمنتها صفحـة 15 مـن نشرة الأحكام الرباعية لشهور أبريل ، مايو ، يونيو لسنة 1984م . وبعـد التعقيب من قبل المدعيـة ، انتهـى الأمر بالمحكمة إلـى شطب الدعـوى . وباستئناف هـذا الحكم من قبل المحكوم عليها ، انتهـت محكمـة استئناف الخرطوم بموجب حكمهـا رقـم/أ س ش/1/2007م إلى تأييد الحكم المطعون فيه ، وشطـب الطعن المقدم بشأنه إيجازياً برسومه . وبالطعـن بالنقض في حكـم محكمة الاستئناف المذكور ، انتهت المحكمة العليا بدورها هي الأخرى ، وبموجب حكمها رقـم/91/نقض/2007م بالأغلبية إلـى تأييد الحكم المطعون فيه . وقد كان حكم المحكمة العليا هذا موضوع طلب المراجعة الماثل.

 وبالنظـر في طلب المراجعة والتقرير بشأنـه ، نجد أنه قد سبق وتم قبول طلب المراجعة شكلاً لتقديمه خلال القيد الزمني ، كما تم كذلك إعلان الطرف الآخر بصورة من طلب المراجعة للرد عليه . وقد جاء الرد بالقول: بأن المبدأ المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً أن العقم لا يعد من ضمن العيوب الموجبة للتطليق ، مما يعنـي أنه يطلب تأييد الحكم موضـوع المراجعة وشطب الطلب المقدم بشأنه . وأما من حيث الموضوع فإن التساؤل: هل يعتبر العقـم عيباً مـن العيوب التي توجـب التطليق ؟ إجابة علـى التساؤل المطروح ، نجـد أن الفقهـاء اختلفوا بالنسبة للتفريق بالعيوب ، فمنهـم من منع ذلك في كل الأحوال ، ومنهم من أجازه بأي عيب مستحكم ، ومنهم من أجاز لبعض العيوب ومنع بالنسبة لما عداها . وبتقنين الأحوال  الشخصية بموجب قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م يرتفع الخلاف بخيار المشرع ويكون الاحتكام لنصوص هذا القانون ، والسيادة لأحكامه في حال التقابل أو التعارض مع أي رأي فقهي أو قانون آخر. ومع سيادة نصوص أحكام قانون الأحوال الشخصية ، لا مجال للاجتهاد ، إذ لا اجتهاد مع النص ، ولا مجال لإعمال المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً ، إذ أن نطاق ذلك فـي أحوال غياب النص ، وفـي مثل هـذه الأحوال يكـون العمل بالراجح من المذهب الحنفي ، كما يُصار في حال المسائل التي لا لأصلها حكم أو تحتاج إلى تفسير أو تأويل إلى المصدر التاريخي الذي أخذ من القانون ، وبالاحتكام إلى القانون فـي شـأن النزاع القائم ، نجد أن المادة (151) مـن قانون الأحوال الشخصية تنص على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها ، لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به ، أو حدث بعد العقد ، ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً ، لا يرجى برؤه أو يرجى بعد مضي أكثر من سنة ، ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر" ومقتضى النص أنه يحق للزوجة طلب التفريق من زوجها إذا ثبت أن به عيباً أو مرضاً ،  وتُجاب إلى طلب التطليق إذا توافرت الشروط الآتية:

 أولاً: أن يكـون العيب مستحكماً لا يمكـن البرء منه ، فإن كان يمكن البرء منه فإنه لا يجـوز لهـا طلب التفريق إلا إذا كان البرء يستغرق زمناً يزيد عن العام ، أما إذا كان قريب الشفـاء فلا تجاب إلى طلب التفريق . والعيب قـد يكون قديماً قبل الزواج أو حدث بعد ذلك.

 ثانياً: ألا يمكن للزوجة المقام معه إلا بضرر ؟ والضرر عام يشمل الضرر المادي أو الأدبي ، ويختلف من شخص لآخر ، ولكن يشترط فـي الضـرر أن يكـون من الشـدة بما لا يستطاع معه دوام العشرة بدون الضرر.

 ثالثاً:  ألا يثبت رضا الزوجة بالمقام مع الزوج مع علمها بالعيب ؟ وذلك بأن يكون العيب بالزوج قبل الزواج ولم تكن تعلم به وقت الزواج أو حدث بعد الزواج ولم ترض به . فإن كانت تعلم به قبل الزواج ، أو علمت به بعد الزواج أو حدث العيب بعد الزواج ، ورضيت به الزوجة صراحة أو دلالة فلا يجوز لها طلب التفريق ، والواضح من النص أن خيار المشـرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم ، دون أن يمثل لها بأي نوع حتى ولو على سبيل المثال . ودلالة التعريف بالوصف أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعنـي به كل مرض أو عيب مستحكـم يفوت بـه مقصـود الزواج أو يتنافـى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل . ومقتضـى إطلاق النص في شأن العيب أو المرض ، يعنـي أن المشرع أخـذ برأي من عمم فـي العيوب المبيحة لطلب التفريق ، فجعل كل عيب يفـوت به مقصـود النكاح سبباً يبيح للزوجـة طلب التفريق أي الخيار هنا للزوجـة لا للزوج . وكما قال ابن القيم: " إن الاقتصار على عيب أو عيبين أو أكثر من ذلك دون ما هو أولى منها أو مساوٍ لها لا وجه له…" ومقتضى إطلاق لفظ العيب أو المرض دون تخصيص ينصرف إلى مطلق السلامة من كل ما هو مستحكم من عيب أو مرض . وهـذا الذي أشرنا إليه يعني فـي مجمله وتفاصيله أن المشرع توسع في العيوب المبيحة للتطليق والعقم يدخل في نطـاق العيوب التي يجـوز للزوجـة طلب التطليق بسببهـا لكون العقـم مرضاً مستحكمـاً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج . وهـذا يتسق مع قول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه " لمن تزوج امرأة وهـو لا يولد له أن أخبرها أنك عقيم وخيرها " والعبرة باستحكام المرض ومـدى الضرر الناجـم عن الإقامة بوجـوده . وفي شأن استحكام المرض يُستعان بأهل الخبرة . وأما الضـرر فإن لم تكـن الزوجـة عقيماً هـي الأخرى أو أن يقـوم عندهـا ما يمتنع معـه التناسل فإنها بلا أدنى شك تتضرر من حرمانها من الأمومة والإسهام في إعمار الأرض والضرر يزال ، وتكـون إزالته بالتطليق إذا توافـرت موجباته وشرائطـه . وفـي إطار النظر المتقدم إذا كان الحكـم موضوع المراجعة قد انتهـى إلـى تأييد الحكـم الذي قضـى بإسقاط العقم من قائمة العيوب التي يتيح للزوجـة طلب التطليق فإنه يكون بذلك قد انطوى على مخالفة ما اختاره المشرع من اتجاه ورأي فقهي تتسع به دائـرة العيوب ولا تضيق لتشمـل كل عيب مستحكم تفوت به أي من مقاصد الزواج الأصلية . ومخالفة خيار المشرع الذي يرتفـع به الخلاف الفقهـي تستوجب المراجعة . وأما الاستدلال بالسابقة القضائيـة التي اعتبرت العقم ليس من العيوب التي يجوز معها للزوجـة طلب التطليق باعتبار أن هذا هو المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً فلا وجه له لأن هذا نظر فقهي اختاره المشرع في وقت سابق وتجاوزه لاحقاً بنظـر فقهي آخر ، وهذا النظر الذي تضمنته المادة (151) من قانون الأحوال الشخصية تكون له السيادة ويكون هـو المنصوص عليه شرعـاً . ومـع هذا النص لا مجال لإعمال الراجح من المذهب الحنفـي إذ أن ذلك يكون في حال غياب النص ، والمصـدر التاريخي الذي يصار إليه في حال الاحتياج إلى تفسير أو تأويل هو المصدر الذي أخذ منه القانون . والمصدر الذي أخذ منـه القانون يتوسع في العيوب وأجاز التفريق بكل عيب مستحكم لا يمكن البرء منه وذهب إلى تعريف العيب بالوصف لا بالاسم.

 والعيب بوصفـه معنـى بـه كل عيب يفـوت به أي مقصـد من مقاصد الزواج ، والتناسل وحفظ بقـاء النوع البشري أحد هذه المقاصد وأصلهـا.

 والرزق بالذرية هبـة من الله تعاـلى ومظهـر مـن مظاهر القدرة الإلهية في المنح والمنع والعطـاء والحرمان ، فلا مانع لما أعطى ولا معطى لما منـع ، مهما كانت سلامـة الجسد أو سقمـه ، وعدم الإنجاب لا يُعد عيباً فـي حـد ذاته إلا إذا اقتـرن بمانع أو سبب مـن عيب أو مرض ، وبالنتيجة وتبعـاً لما تقدم يصار إلـى إلغاء الحكم موضوع المراجعة وتعاد الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير في دعوى التطليق على النحو الذي رسمه القانـون.

 القاضي: د. إبراهيم أحمد عثمان

التاريخ: 30/3/2008م

 أوافق.

 القاضي: يوسف جاد كريم محمد

التاريخ: 1/4/2008م

 أوافق.

 القاضي: محمد أبوزيد عثمان

التاريخ: 3/4/2008م

 نصت الفقرة الأولى من المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به أو حدث بعد العقد ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً لا يُرجى برؤه أو يُرجى برؤه بعد مضي أ كثر من سنة ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر ".

 أشير إلى أن حكم هذه المادة هو الحكم نفسه للمنشور الشرعي رقم/28 وخاصة المادة الثانية والرابعة منه ، إذ نصت المادة الثانية على ما يلي: " تسمع المحاكم الدعوى بطلب الزوجة الفرقة من زوجها لعيب أو مرض مستحكم لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجذام والبرص والسل ، سواءً كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به المرأة أو حدث بعد العقد ولم ترض به ".

 يقول الشيخ الضرير: " ما أخذ بـه المنشور من عـدم الحصر في عيوب بعينها متفق مع قول محمد من أئمة الحنفية . ويقول أيضاً: الراجح في مذهب الحنفية أن العيوب التي يفرق بسببها محصورة في العيوب التناسلية الثلاثة ( الجب ، والعنة والخصاء) ولكن المنشور السوداني (28) خالف هذا الحصر فوضع ضابطاً عاماً يبيح التفريق بكل عيب أو مرض يتوافر فيه أمـران:

 1- أحدهما أن يكون عيباً أو مرضاً مستحكماً لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل (لاحظ الفارق في المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية) فقد حدد زمن البراءة بعد مضي أكثر من سنة واحدة ، وهذا الفارق هو الوحيد بين حكم المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية والفقرة الثانية من المنشور الشرعي رقم (28).

 2- ألا يمكن الزوجة المقام معه إلا بضرر وذكر المنشور الجنون والجذام والبرص والسل أمثلة للأمراض التي ينطبق عليها هذان الوصفان.

 إذن إن حكم المادة 151(1) مأخوذ نصاً وروحاً من المنشور (28) الملغـي باستثناء الفارق الطفيف محـل الإشـارة المتقدمة بالنسبة للمرض الذي لا يُرجـى برؤه إلا بعـد مضي أكثر من سنـة ، ومن هنـا نصل إلى نتيجة واحـدة وهي أن السابقة القضائيـة رقم/42/1984م لا تتعارض مع المبدأ الـذي قررته الفقـرة (1) من المادة (151) من قانون الأحوال الشخصيـة ، ما دام أن السابقـة راعـت حكـم المنشور (28) الملغـي والذي تم تضمين حكمه في المادة السابقة الذكـر مع الفارق الطفيف  – فالمنشـور (28) الملغـي والمادة (151) يجيزان طلب التطليق لكافـة العيـوب والمرض المستحكـم والـذي لا يرجـى برؤه إلا بعـد زمن طويل ( بالنسبة للمنشور والذي لا يرجى برؤه إلا بمضي أكثر من سنة بالنسبة للقانـون (المادة 151/1).

 وما دامت السابقـة القضائية رقـم 42/1984م لم تعتبر العقـم واحداً من الأمراض المبيحة للتطليق فليس في وسعنا القول بأن السابقة المشار إليها تجاوزها حكم المادة 151(1) مـن قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م ، وقد سارت على نفس النهج أحكام محكمة النقض المصرية وحكـم المادة المذكـورة وتطبيقاتها في أن العقـم لا يعرف استحكامه ومدى الضرر الناجم عنه إلا بخبرة طبية وأن علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب ولذلك فلا يعتبر العقم سبباً للتطليق (انظر النقض/رقم/357/63/ق والصادر بتاريخ 29/12/1997م (النقض المصرية).

 لذلك فإن السابقـة رقم/42/1997م وكأنما صدرت في حكم المادة 151(1) مـن القانون الجديد ، لأنه يطابق حكم المنشـور 28 - والذي سبق فيه القول - إلا قليلا ، وأرى أن يرفض طلب المراجعة.

 القاضي: محمد إبراهيم محمد

التاريخ: 3/4/2008م

 ما زلت عنـد رأيـي الذي ذكرته فـي مرحلة النقض والذي وجـد التأييد الآن من ثلاثة من الأعضاء العلماء . إن السابقة التي اعتمد عليها الأخ العالم وفيهـا فهـم خاطـئ للمادة (151) لقانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م.

 إن العقم لو عولج لما كان هنالك دعوى والقصور هنا إما أن يكون هنالك محاولات للعلاج ولم تنجح أو هنالك رفض للعلاج وفي كلتا الحالتين فالأمر يحتاج لمراجعة.

 ومن ثـم أؤيـد مراجعـة الحكـم موضوع المراجعـة بإلغائه وإعادة الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير حسـب ما جاء في هذه المذكرة من رأي الأغلبيـة.

 الأمر النهائي:

 مراجعة حكم المحكمة العليا قرار النقض/229/2007م وإلغاؤه وإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في الدعوى حسب ما جاء في هذه المذكرة في رأي الأغلبية.

محمد إبراهيم محمد حامد

قاضى المحكمة العليا

رئيس الدائـرة

3/4/2008م